"El CEDU reafirma que, por una parte, es lícito que el Estado vele por el respeto del interés general al prohibir la maternidad subrogada de pago (y, en general, al impedir que los ciudadanos viajen al extranjero para recurrir a la práctica de la "maternidad subrogada" prohibida en su país), ya que no se vulnera el artículo 8 CEDU, pero, al mismo tiempo, debe adoptar medidas para limitar las consecuencias negativas de esta prohibición sobre la vida social y la identidad personal de los menores que tienen derecho a mantener vínculos (y a tener la certeza de los mismos) con el progenitor social con el que siempre han convivido, porque ello vulnera el artículo 8 CEDU."
En los últimos años se ha planteado la cuestión de qué derechos puede tener el futuro progenitor. De hecho, un "progenitor intencional" es aquel que no ha contribuido con su propio patrimonio genético (gameto) para concebir al niño, pero que tiene intención de establecer una relación familiar con él.
En particular, se ha planteado la cuestión de si la madre de intención puede adoptar a los hijos nacidos de una gestación por sustitución en virtud de un contrato por el que se remunera a la madre biológica para que no se oponga a la adopción de los hijos por la madre social, como ocurrió en el caso muy delicado y peculiar de reconocimiento de la relación de filiación: K.K. y otros c. Dinamarca (Rec. 2521/219), de 6 de diciembre de 2022. En este caso, la madre intencional solicitó en vano la adopción de los niños, pero en todas las fases e instancias del procedimiento se le denegó porque la gestación por sustitución había sido objeto de un contrato y se había pagado a la madre biológica para que diera a luz a los niños y se abstuviera de oponerse a su adopción por la madre social. La cuestión es relevante en la medida en que esta sentencia va en contra de la orientación que ha surgido en nuestro ordenamiento jurídico, que tiene como objetivo primordial y preeminente el interés superior del menor. En este sentido, un caso muy reciente puesto en conocimiento del Tribunal Supremo reafirmó la protección del interés superior del menor en el ámbito nacional e internacional, conforme a lo estipulado en los convenios internacionales.
El Tribunal Supremo parte de la premisa de que: "El orden público internacional impone la necesidad imperativa de garantizar que el menor conserve el estatuto y los medios de protección de los que pueda beneficiarse válidamente en virtud del Derecho nacional aplicable, en particular el derecho al reconocimiento de los vínculos familiares y al mantenimiento de relaciones con la persona que haya asumido legalmente la responsabilidad parental; tampoco puede fundarse en el orden público la previsión de que el hijo deba tener progenitores de distinto sexo, dado que nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que el hijo tenga dos figuras parentales del mismo sexo cuando uno de los progenitores haya obtenido la rectificación de la atribución de sexo con los efectos a que se refiere la L. nº 164 de 1982, art. 4;" (Casación civil, Sección I 21.01.22 nº 1842). En este sentido, el Tribunal, en una revocación de la sentencia de las Secciones Civiles Unidas n º 12193 de 8.5.2019, que había afirmado el principio según el cual una medida extranjera que no tiene el efecto de atribución de sexo, según lo dispuesto por la Ley n º 164 de 1982, art. 4, no puede ser reconocida en el sistema legal italiano. Una medida extranjera que confiere la condición de hijo a un niño nacido como consecuencia de una gestación por cuenta ajena, en un país en el que tal práctica se reconoce como legal, no puede ser reconocida en Italia respecto del denominado progenitor "intencional" (el que tiene derecho a contraer matrimonio).
El Tribunal Supremo parte de la premisa de que: "El orden público internacional impone la necesidad imperativa de garantizar que el menor conserve el estatuto y los medios de protección de los que pueda beneficiarse válidamente en virtud del Derecho nacional aplicable, en particular el derecho al reconocimiento de los vínculos familiares y al mantenimiento de relaciones con la persona que haya asumido legalmente la responsabilidad parental; tampoco puede fundarse en el orden público la previsión de que el hijo deba tener progenitores de distinto sexo, dado que nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que el hijo tenga dos figuras parentales del mismo sexo cuando uno de los progenitores haya obtenido la rectificación de la atribución de sexo con los efectos a que se refiere la L. nº 164 de 1982, art. 4;" (Casación civil, Sección I 21.01.22 nº 1842).
En este sentido, el Tribunal, en una revocación de la sentencia de las Secciones Civiles Unidas n º 12193 de 8.5.2019, que había afirmado el principio según el cual una medida extranjera que no tiene el efecto de atribución de sexo, según lo dispuesto por la Ley n º 164 de 1982, art. 4, no puede ser reconocida en el sistema legal italiano. Una medida extranjera que confiere la condición de hijo a un niño nacido como consecuencia de una gestación subrogada, en un país en el que tal práctica se reconoce como legal, no puede ser reconocida en Italia respecto del denominado progenitor "intencional" (el que tiene derecho a contraer matrimonio).
Sobre la base de estos principios, mediante auto de 29 de abril de 2020, se sometió el asunto al Tribunal Constitucional haciendo referencia a una reciente opinión consultiva de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que se afirmaba, por un lado, que el derecho al respeto de la vida privada y familiar del niño, de conformidad con el artículo 8 del CEDH, exige que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer la relación parental con el futuro progenitor y, por otra parte, que tal reconocimiento no implica necesariamente la obligación de transcribir la partida de nacimiento extranjera en los registros del estado civil, ya que este derecho puede perfectamente protegerse de otra forma y, en particular, a través de la institución de la adopción, siempre que las modalidades de esta institución establecidas por el Derecho interno garanticen la eficacia y la rapidez de este procedimiento, de conformidad con el interés superior del menor. Constatando, por lo tanto, que los parámetros constitucionales y supranacionales están todos orientados hacia la protección del interés superior del niño, aunque todavía no haya unanimidad entre los Estados del COE sobre el reconocimiento del llamado"útero de alquiler", debe considerarse incuestionable la importancia primordial de salvaguardar el "interés superior" o "superior" del menor, tan incuestionable es el interés del menor en que se le reconozcan tales vínculos no sólo social sino también jurídicamente, para ser identificado por la ley como miembro de esa familia o núcleo afectivo compuesto por todas las personas que efectivamente lo integran; esto es así incluso cuando el núcleo en cuestión se estructura en torno a una pareja compuesta por personas del mismo sexo, ya que la orientación sexual de la pareja no afecta por sí misma a su idoneidad para asumir la responsabilidad parental (Sent. núm. 221 de 2019; Tribunal de Casación, Sección Primera de lo Civil, sentencia núm. 12962 de 22 de junio de 2016; Sección Primera de lo Civil, sentencia núm. 601 de 11 de enero de 2013).