Riesgos fiscales de establecer su empresa en el extranjero
¿Qué es la esterovestizione?
La esterovestizione es la localización ficticia en el extranjero del domicilio fiscal de una sociedad que, por el contrario, tiene realmente su actividad y persigue su objeto social en Italia. Es una institución jurídica a través de la cual la administración italiana puede impugnar la residencia fiscal extranjera ficticia de una empresa.
El TUIR (la Ley de Consolidación del Impuesto sobre la Renta) establece una serie de normas que permiten a la Agencia Tributaria italiana considerar que las empresas con domicilio social en el extranjero son residentes en Italia a efectos fiscales y, en consecuencia, que todas las rentas producidas por ella deben estar sujetas a los impuestos italianos, con las evidentes agravaciones en términos de sanciones, intereses y doble tributación.
Por lo tanto, aunque la elección de dónde ubicar la empresa sea libre e incuestionable, no hacerlo puede conllevar importantes riesgos fiscales.
El domicilio fiscal de una empresa.
Los parámetros para identificar la residencia fiscal de una empresa se establecen en el artículo 73 del TUIR y en los Convenios de la OCDE contra la doble tributación, firmados por Italia con varios países del mundo.
Por lo que respecta a la legislación nacional, se considera que una empresa es residente en Italia si tiene su domicilio social, su lugar de administración o su objeto principal en Italia durante la mayor parte del periodo fiscal (es decir, 183 días al año).
El domicilio social, el lugar de gestión y el objeto principal de la empresa son criterios de carácter formal, por lo que se identifican -en primera instancia- sobre la base de los estatutos de la empresa (y estos elementos no admiten prueba en contrario).
También se presume que una empresa es residente en el Estado italiano (pero, esta vez, sin perjuicio de que se demuestre lo contrario) si: a) está controlada mediante participaciones, incluso indirectamente, por una empresa o persona residente en Italia; b) su consejo de administración está compuesto mayoritariamente por residentes italianos.
En la hipótesis de que existan relaciones de control con sociedades residentes en el extranjero, hay que tener en cuenta también que, si el Estado de residencia de la entidad concede una tributación denominada privilegiada (es decir, una tributación efectiva inferior a la mitad de la que se impondría en Italia), y se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 167 del TUIR, las rentas obtenidas por la sociedad no residente pueden imputarse directamente a las entidades de control, en proporción a su participación e independientemente de su percepción efectiva (la denominada transparencia fiscal).
Por otro lado, en lo que respecta al derecho convencional, la acción 6 del paquete BEPS y el artículo 4 del modelo de la OCDE, con el fin de resolver los conflictos de residencia relativos a las empresas, identifica el lugar donde se encuentra el "lugar de gestión efectiva" como el Estado competente para la imposición.
¿Cuándo la Agencia Tributaria italiana puede impugnar la propiedad extranjera de las empresas?
Como se ha visto en el párrafo anterior, para la Administración italiana una empresa, aunque tenga su domicilio social en un Estado extranjero, puede ser considerada residente en Italia utilizando una serie de criterios sustantivos y formales.
Por lo tanto, es evidente que, para estar seguros de no incurrir en una doble imposición (imposición italiana e imposición extranjera), hay que prestar mucha atención a las elecciones organizativas relativas a la nueva empresa: (i) es necesario que los estatutos y la escritura de constitución no impliquen ninguna conexión con Italia; (ii) es necesario que no existan relaciones de control -incluso indirectas- con otras entidades italianas; (iii) también es aconsejable evaluar la composición del consejo de administración, así como el lugar en el que se reúne habitualmente; (iv) si la entidad está dirigida (de hecho o de derecho) por una única persona física, es necesario prestar atención al lugar en el que esta persona se establece y desde el que emite directrices para gestionar las actividades de la empresa. Por ejemplo, una empresa con un único director (y único accionista) registrado oficialmente en Aire pero que, de hecho, opera permanentemente en Italia, en presencia de la documentación comercial y no contable que se encuentra en una empresa italiana, se ha considerado como registrada en el extranjero (véase Comm. Trib. prov., Turín, Sec. II, 03.09.2021, nº 706).
Por lo tanto, si sobre la base de los criterios anteriores, la Administración italiana es capaz de comprobar una conexión estable entre la gestión de la entidad e Italia, puede emitir una notificación de evaluación, devolviendo a la tributación italiana todos los ingresos producidos por la entidad en cualquier parte del mundo. En consecuencia, la Agenzia delle Entrate podría impugnar a efectos del IRES, el IRAP y el IVA las declaraciones omitidas y los mayores impuestos no declarados, con la aplicación de fuertes sanciones. Si, por tanto, la sociedad tiene un accionariado reducido o se encuentra en la hipótesis de transparencia fiscal del artículo 167 del TUIR, la liquidación de la sociedad podría dar lugar -como ocurre a menudo- a una liquidación en "cascada" de los socios, por no declarar a efectos del IRPEF los beneficios percibidos y no declarados, además, también en este caso, de importantes sanciones e intereses.
¿Cómo protegerse?
La protección en estos casos es tanto preventiva como contenciosa: se requiere un análisis cuidadoso en la estructuración de la nueva empresa que se va a establecer en el extranjero; en caso de evaluación, es necesario defenderse ante la Comisión Tributaria competente, teniendo que aportar pruebas (no fáciles de presentar) de la actividad real realizada en el extranjero por la entidad, así como de que la misma se encuentra en otro Estado con fines distintos a los de una tributación más ventajosa. En la alternativa, hay que invocar los Convenios de Doble Imposición para argumentar que, aunque la empresa pueda considerarse también residente en Italia, sin embargo los ingresos producidos por la empresa deben ser gravados únicamente en el Estado extranjero de residencia.
Dado que, como se ha mencionado anteriormente, algunos casos legales ni siquiera admiten prueba en contrario, es aconsejable consultar a un profesional siempre que se desee establecer el negocio en otro país, para evitar que la operación pueda suponer importantes pérdidas económicas en lugar de las esperadas ventajas fiscales.
El Bufete Internacional Giambrone es un punto de referencia en materia de derecho fiscal para los clientes residentes en Italia o en el extranjero, disponiendo de un conocimiento específico de la compleja legislación fiscal y de la práctica administrativa, así como del derecho europeo y de los convenios internacionales contra la doble imposición, necesario para definir una estrategia jurídica personalizada que proteja los intereses del contribuyente, ya sea persona física o jurídica.
Abogado Salvatore Mistretta
Profesional experto en derecho fiscal
Asesoramiento y protección en litigios para personas físicas y jurídicas
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