La responsabilidad penal de las empresas y organismos públicas en Italia está vinculada a la responsabilidad de las personas físicas, aunque sean extranjeras: las normas del Decreto Legislativo Italiano 231/2001 y la evolución de la jurisprudencia y la doctrina.
El Decreto Legislativo 231/2001 introdujo en el ordenamiento jurídico italiano una forma específica de responsabilidad penal para las empresas y organismos en general, que pueden ser considerados penalmente responsables de determinados delitos cometidos por los altos directivos o empleados bajo su control en interés del propio organismo. Esta forma específica de responsabilidad, concebida como un "tertium genus" respecto a la responsabilidad penal y administrativa, tiene como objetivo prevenir la delincuencia comercial y financiera en el ejercicio de la actividad empresarial, siguiendo el modelo de los “Compliance Company Programs” angloamericanos.
En base a ello, este decreto introdujo la obligación de que las entidades definan, adopten, implementen y actualicen progresivamente un Modelo Organizativo y creen un Consejo de Supervisión especial, con el fin de adaptar su organización interna para prevenir y proporcionar las contramedidas adecuadas para la prevención de los llamados "presuntos delitos". En este sentido, la adecuación organizativa se convirtió en el parámetro de legalidad de las actuaciones de la empresa y sus directivos.
El objetivo de esta legislación era adaptar la legislación italiana sobre la responsabilidad de las personas jurídicas a los convenios internacionales que Italia había suscrito desde hacía tiempo, en particular el Convenio de Bruselas de 26 de julio de 1995 sobre la protección de los intereses financieros de la Comunidad Europea, el Convenio de Bruselas de 26 de mayo de 1997 sobre la lucha contra la corrupción de los agentes públicos y el Convenio de la OSCE de 17 de diciembre de 1997 sobre la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales.
De ello se desprende que la responsabilidad del organismo está estrechamente vinculada a la infracción cometida por la persona física que actúa en su interés o en su beneficio.
En este sentido, el artículo 5 del Decreto Legislativo 231/2001 establece que la empresa será responsable de los delitos cometidos en su interés o en su beneficio por:
- Personas que desempeñan funciones de carácter apical (funciones de representación, administración o gestión de la entidad, ejerciendo un dominio real sobre la misma)
- Personas físicas sujetas a la dirección o supervisión de una persona en posición apical
Por lo tanto, se puede ver que este decreto introdujo la posibilidad de que todas las entidades y empresas dotadas con personalidad jurídica, así como las asociaciones que no cuentan con ella, puedan ser objeto de sanciones (tanto pecuniarias como prohibitivas) si se cometen determinados delitos. Evidentemente, deben cumplirse ciertas condiciones para que se establezca esta responsabilidad del organismo, de acuerdo con el Decreto Legislativo 231/2001:
La comisión de una infracción incluida exhaustivamente en la lista mencionada en los artículos 24 y siguientes del Decreto Legislativo 231/2001
La persona física que cometió la infracción ocupa un cargo superior o subordinado en la entidad
La infracción se cometió en interés o en beneficio de la entidad
Existe un "defecto de organización" por parte de la organización. Este caso se da cuando, si la infracción ha sido cometida por una persona "apical", no se ha adoptado o implantado un Modelo Organizativo adecuado para la prevención de las infracciones o cuando no se ha designado un órgano de supervisión con poderes de control sobre la aplicación de dicho modelo. Si, por el contrario, la infracción ha sido cometida por una persona "subordinada", la entidad es culpable de falta si la infracción ha sido posible por el incumplimiento de las obligaciones de gestión o supervisión que incumben a las personas "apicales".
Por lo tanto, al igual que la adopción de un modelo organizativo adecuado es una auténtica responsabilidad para las entidades, se convirtiéndose en un auténtico deber para los directivos. En este sentido, cuando la gestión de la empresa pueda dar lugar a un posible delito, el órgano de administración debe adoptar un modelo organizativo capaz de prevenir la comisión de este, encomendando la supervisión a un órgano especial de vigilancia, cumpliendo así la obligación de dotar a la empresa de una estructura organizativa adecuada.
A la luz de esto, ha habido numerosas sentencias de la jurisprudencia relativas a la responsabilidad de los directores individuales de una empresa.
En este sentido, la sentencia del Tribunal de Milán nº 1774 de 2008 es importante pues por primera vez se identificó una hipótesis de responsabilidad de los administradores en los procesos civiles por no haber adoptado un modelo organizativo adecuado en virtud del Decreto Legislativo 231/2001. En este caso, tras un proceso penal por los delitos de cohecho y fraude contra el presidente del Consejo de Administración de una empresa y el consejero delegado, ambos extinguidos por negociación de los cargos, se interpuso una demanda civil contra la empresa en virtud del artículo 2393 del Código Civil italiano, solicitando la condena al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por su mala gestión de la empresa. Por ello, el Tribunal de Milán concluyó condenando a estos directivos a pagar la mitad de los daños causados por su falta de adopción de un modelo organizativo adecuado, lo que significa que la responsabilidad de los administradores por los daños causados a la empresa puede ser reconocida no sólo en caso de inacción, sino también en caso de inadecuación del Modelo Organizativo adoptado, convirtiéndose así cada vez más en una verdadera obligación para los administradores de protegerse de cualquier acción civil contra ellos.
Además, en virtud de los artículos 2392 y 2394 del Código Civil, se deduce que los administradores también pueden ser responsables, respectivamente, de los daños causados a la sociedad, así como de los daños causados a los acreedores de la sociedad, así como a los accionistas y/o terceros directamente perjudicados.
Los administradores siguen teniendo el deber de diligencia y conciencia, comprendiendo si tienen las calificaciones necesarias para desempeñar un determinado cargo y, si no es así, disponiendo de un equipo de empleados o consultores capaces de ayudar a la labor del administrador supliendo sus carencias y superando las críticas. Por lo tanto, es cada vez más importante que el consejo de administración se reúna con frecuencia para entender lo que hay que hacer inmediatamente.
Paralelamente a las identificaciones previstas en el Decreto Legislativo nº 231/2001, existe el importantísimo caso Thyssenkrupp, que aporta un análisis clarificador de la responsabilidad de los directivos extranjeros de la oficina de Turín (Italia) de la empresa alemana ThyssenKrupp.
Pues bien, el Tribunal Supremo de Casación, en la sentencia nº 52511 de 13 de mayo de 2016, intervino para resolver una cuestión fundamental, que ya ha sido objeto de numerosas referencias. En este sentido, el 15 de abril de 2011, a raíz de un incendio en la planta de Thyssenkrupp en Turín en el que fueron incinerados siete trabajadores, se produjo la primera sentencia del Tribunal de la Audiencia de Turín que condenó al director general de la empresa por los delitos de homicidio voluntario e incendio provocado y a otros cinco ejecutivos por los delitos menores de homicidio e incendio. Posteriormente, el 28 de febrero de 2013, los jueces del Tribunal de Apelación de Turín recalificaron los hechos y las penas impugnadas, con los delitos de homicidio y homicidio imprudente para el director general y reduciendo también las penas para los demás directivos, identificando obviamente los distintos delitos como concurrentes (de conformidad con el artículo 81, apartado 1, del Código Penal italiano).
En su sentencia de 24 de abril de 2014, el Tribunal Supremo de Casación redefinió y reconfiguró la cuestión, afirmando que "no podía en modo alguno considerarse aprobada la adopción de una medida cautelar en la que se basa la acusación en virtud del artículo 437 del Código Penal, (construcción de un sistema especial de lucha contra el fuego para el sistema de extinción de incendios). - es decir que la instalación de un sistema especial de extinción de incendios en la línea de recocido y decapado- habría evitado que se produjera el incendio que tuvo lugar en la noche del 5 de diciembre de 2005", por lo que, en modo alguno, es posible identificar una hipótesis dolosa por parte de los administradores de la empresa, sino, a lo sumo, una hipótesis culposa, ya que a efectos de constatar la posible intencionalidad, no sólo es necesario aceptar el riesgo de que se pueda producir el hecho, sino que es necesario aceptar el hecho mismo.
Tras un nuevo pronunciamiento del juez remitente, el Tribunal Supremo de Casación volvió a ocuparse del asunto con la sentencia definitiva núm. 52511 de 2016, destacando el carácter culposo y no doloso de los delitos imputables (y, por tanto, identificando una reducción de la pena para los directivos), excluyendo únicamente la relación entre la conducta imputada (construcción de un sistema especial de extinción de incendios) y el hecho agravante del artículo 437, apartado 2, del Código Penal, y no entre dicha conducta y el hecho relevante del artículo 589 del Código Penal. Por lo tanto, sólo se excluye expresamente la existencia de la relación entre la omisión de la instalación de un sistema de extinción de incendios y los accidentes y la catástrofe en virtud del artículo 437, apartado 2, del Código Penal, pero está bastante claro que esta exclusión no puede sino aplicarse también al caso de "muerte de varias personas" en virtud del artículo 589, apartado 3, del Código Penal.
De ahí que, también en la determinación de la responsabilidad de los administradores de la sociedad, el Tribunal Supremo de Casación invite a los demás jueces a adoptar un enfoque más analítico y cuidadoso, más lógico y coherente con el propio hecho, en lugar de basarse únicamente en principios y fórmulas jurídicas abstractas sin relacionarlas con el caso concreto y sin analizar detalladamente los elementos disponibles.
Pero, ¿se aplicarán también las normas del Decreto Legislativo 231/2001 a las empresas y directores extranjeros?
En la actualidad, está ampliamente aceptado que, en lo que respecta a la responsabilidad penal de las entidades, la persona jurídica es responsable del delito resultante de la comisión de un delito subyacente para el que existe jurisdicción nacional, cometido por sus directores o personas subordinadas a ellos. No obstante, esta responsabilidad se aplicará a las personas jurídicas con independencia de su nacionalidad y del lugar en el que tengan su domicilio social, e independientemente de la existencia o no de normas que regulen cuestiones similares en su Estado. Y esta es precisamente la conclusión fundamental a la que llegó el Tribunal Supremo de Casación en la sentencia nº 11626 de 7 de abril de 2020.
Pues bien, el Tribunal Supremo, para justificar esta decisión, se basó en el artículo 1 del Decreto Legislativo italiano 231/2001, que no prevé ningún tipo de distinción explícita entre entidades italianas y extranjeras, y, en particular, en el artículo 8, que establece la responsabilidad de las entidades, señalando que, aunque dicha responsabilidad es independiente, siempre se deriva de un "presunto delito" y, por tanto, de la elaboración de un modelo organizativo inadecuado, aunque haya tenido lugar en el extranjero.
Por lo tanto, al igual que la ley italiana se aplica a las personas físicas extranjeras que cometen un delito en el territorio del Estado italiano (en virtud de los artículos 3 y 6 del Código Penal italiano), la aplicación a las entidades extranjeras de un conjunto de normas diferentes crearía una diferencia de trato clara e injustificada entre la persona física extranjera y la empresa extranjera. Por lo tanto, la entidad será responsable como cualquier otra por los efectos de su conducta, independientemente de su nacionalidad o del lugar donde se encuentre su sede, si el "presunto delito" se comete en Italia. Por lo anterior, la entidad estará obligada a cumplir con la ley italiana, y en particular con la ley penal, independientemente de su nacionalidad, y de la existencia o no en su país de origen de normas que regulen la misma materia de manera similar.
La doctrina también va en la misma línea, apoyándose en el artículo 1 del Decreto Legislativo nº 231/2001, que no hace ningún tipo de distinción en función de la nacionalidad de la entidad, ya que, si el legislador hubiera querido tenerla en cuenta, lo habría hecho de la misma manera que en el caso de los delitos cometidos en el extranjero regulados en el artículo 4. Esta hipótesis también está avalada por la legislación europea sobre la libre prestación de servicios y el establecimiento en virtud del artículo 49-55 del TFUE, así como por el artículo 97bis, letra 5, del Texto Refundido de la Ley de Ordenación Bancaria, que aplica expresamente el Decreto Legislativo 231/2001 a las sucursales italianas de bancos comunitarios o extracomunitarios.
Si tiene alguna duda, curiosidad o quiere saber más, no dude en ponerse en contacto con el bufete Giambrone & Partners.
Emanuele di Prisco, LL.M
Giambrone & Partners es un bufete de abogados internacional con oficinas en Barcelona, Munich, Londres, Milán, Roma, Gran Canaria, Tunez, Palermo, Porto, Napoli y Sassari. Para cualquier información o asesoramiento sobre su caso particular, póngase en contacto con nosotros en los siguientes números de teléfono:
Oficina de Barcelona: +34 932 201 627
Oficina de Madrid: +34 932 201 627
Oficina de Milano: +39 02 9475 4184
Oficina de Roma: +39 06326498
Oficina de Palermo: +39091743 4778
Oficina de Sassari: +39 0799220012
O bien en el correo electrónico: info@giambronelaw.com