El 27 de abril, el Tribunal Constitucional, en lo que se ha calificado de sentencia "histórica", así como de "punto de inflexión en la sociedad", declaró la ilegitimidad constitucional de todas las normas que prevén la atribución automática del apellido del padre a los hijos nacidos dentro del matrimonio, fuera de él y adoptados.
El Tribunal sostuvo que "la norma que atribuye automáticamente el apellido del padre es discriminatoria y perjudicial para la identidad del niño". Explicó que "de acuerdo con el principio de igualdad y en interés del niño, ambos padres deben poder compartir la elección del apellido, que constituye un elemento fundamental de la identidad personal".
Las normas censuradas
A la espera de que se presente la sentencia en las próximas semanas, la Oficina anunció que las disposiciones censuradas fueron declaradas ilegítimas por entrar en conflicto con los artículos 2, 3 y 117, apartado 1, este último en relación con los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Más concretamente, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la norma que no permite a los padres, de mutuo acuerdo, atribuir a su hijo únicamente el apellido de la madre y sobre la norma que a falta de acuerdo, impone únicamente el apellido del padre, en lugar del de ambos.
Por lo tanto, el artículo 262 del Código Civil, que establece las normas sobre el apellido que debe asignarse a un hijo nacido fuera del matrimonio, también se aplica. Dice lo siguiente: "El hijo adoptará el apellido del progenitor que lo haya reconocido por primera vez. Si ambos progenitores reconocen al hijo al mismo tiempo, el hijo toma el apellido del padre". A partir de ahora, eso ya no será así. En un Tribunal que por primera vez, con la ministra Marta Cartabia, tuvo una mujer como presidenta, incluso el "milagro" de la plena igualdad jurídica hombre-mujer se ha hecho posible, empezando por los derechos de un niño.
Cómo surgió el problema
El caso se originó con una pareja de Lucania que había solicitado a los magistrados del Tribunal de Lagonegro que se les permitiera dar a su tercer hijo sólo el apellido materno, igual que a los dos hermanos nacidos cuando la pareja aún no estaba casada y que sólo tenían el apellido materno. Pero el tribunal rechazó la solicitud y la decisión fue impugnada ante el Tribunal de Apelación de Potenza, que el 12 de noviembre de 2021 envió al Tribunal Constitucional una objeción de constitucionalidad.
La Consulta, a su vez, examinó el caso tratado por el Tribunal de Bolzano, que había interpuesto un recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 262, párrafo I, del Código Civil, censurando la parte en la que no permitía a los padres, de mutuo acuerdo, transmitir a su hijo, en el momento del nacimiento, sólo el apellido materno.
Dando un paso más, el Tribunal de Bolzano ya tuvo que pronunciarse sobre la solicitud de rectificación de la partida de nacimiento de un niño cuyos padres, que no estaban casados, querían atribuirle únicamente el apellido de la madre. Esto no era posible en virtud del artículo 262, apartado I, del Código Civil, e incluso la sentencia del Consultivo, nº 286 de 2016, había reconocido la posibilidad de añadir el apellido de la madre al patronímico, aunque en el caso en cuestión la intención de ambos progenitores era adquirir únicamente el apellido de la madre. A este propósito, el Tribunal Constitucional italiano, en su auto nº 18, de 11 de febrero de 2021, había planteado la cuestión de la constitucionalidad del artículo 262, apartado 1, del Código Civil, en la medida en que, a falta de un acuerdo diferente entre los padres, exige la adquisición al nacer del apellido paterno, en lugar de los apellidos de ambos progenitores.
Las reglas a partir de ahora
El Tribunal explica que, a partir de ahora, la norma es que los hijos adopten el apellido de ambos progenitores en el orden acordado por ellos, salvo que decidan, de común acuerdo, atribuirse el apellido de uno solo de ellos. A falta de acuerdo sobre el orden de atribución de los apellidos de ambos progenitores, el juez puede intervenir de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
También está claro, en este punto, que, como escribe explícitamente el propio Tribunal, será "tarea del legislador regular todos los aspectos relacionados con la decisión adoptada".
Por lo que respecta al apellido materno, el Tribunal ha optado por asumir la responsabilidad de declarar inconstitucional la obligación de utilizar únicamente el apellido paterno. Esto no sólo se ajustaba a las indicaciones de los tribunales europeos, como el de Estrasburgo, que ya habían cuestionado la existencia de ese único apellido en Italia.
El automatismo del doble apellido podría plantear la cuestión de qué pasará con los hijos de padres que ya tienen dos apellidos. En este caso, los hijos heredarán sólo uno de los dos apellidos de sus padres. Esta solución ya ha sido adoptada en otros países, como en España y en la mayoría de países Latinoamericanos, sin embargo, cabe aclarar que los detalles de su funcionamiento aún no han sido abordados por el Tribunal Constitucional.
Para aclarar cuál de los dos apellidos pasará a los hijos, el Parlamento aprobará una ley especial.
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