Aplicación de la legislación del Estado de nacionalidad de uno de los cónyuges.
Cada año, en Italia, los procedimientos de separación y divorcio son más numerosos y, entre las muchas parejas que deciden poner fin a su relación, un buen porcentaje son parejas extranjeras, residentes en Italia, que se han casado en Italia o en el extranjero.
Lo que no todo el mundo sabe es que, para estas parejas, es posible elegir si la ley italiana se aplica al procedimiento o no.
En concreto, la materia se rige por el Reglamento UE núm. 1259/2010, que, en su artículo 5, concede a los cónyuges la posibilidad de acordar y elegir la ley que regulará el divorcio o la separación judicial, previendo, entre las distintas opciones, la ley del Estado del que uno de los cónyuges sea nacional en el momento de la celebración del convenio (letra c).
No obstante, debe tenerse en cuenta que, en caso de que los cónyuges no realicen ninguna elección, existen limitaciones a la posibilidad de aplicar una ley distinta de la italiana, sobre la base de condiciones diferenciadas.
A la luz de lo que se ha dicho y de las importantes diferencias entre las distintas legislaciones, estas parejas pueden, no obstante, considerar la posibilidad de elegir, como ley reguladora del fin de la relación, la de su país de origen, si ello puede convenir mejor a sus intereses.
Analicemos pues, a modo de ejemplo, las características de los distintos procedimientos en Italia, Francia y Túnez.
La disciplina en la legislación italiana
A diferencia, como se verá más adelante, de Francia y Túnez, en Italia para poder divorciarse es necesario obtener primero la separación entre los cónyuges.
La separación, que consiste en suspender algunas de las obligaciones (como la de cohabitación y fidelidad) y efectos (la comunión de bienes) que se derivan del matrimonio, es una situación temporal que da tiempo a los cónyuges antes de elegir entre reconciliarse o poner fin definitivamente a su relación matrimonial solicitando el divorcio.
En concreto, en Italia existen dos tipos de separación, la separación consensual y la separación judicial, dependiendo de si la solicitud se presenta conjuntamente por ambos cónyuges o no.
Los dos procedimientos presentan otra diferencia en cuanto al tiempo necesario para obtener el divorcio.
En particular, en el caso de una separación de mutuo acuerdo, deben transcurrir seis meses desde el día en que el tribunal autorizó a los cónyuges a vivir separados para obtener el divorcio, mientras que, en el caso de una separación judicial, deben transcurrir 12 meses.
Una vez transcurrido este plazo, es posible presentar la demanda de divorcio, solicitando así la disolución definitiva del vínculo matrimonial, ya sea de mutuo acuerdo o por resolución judicial, del mismo modo que la separación.
Una vez dictada la sentencia de divorcio, se producirán diversos efectos, tales como: la disolución del vínculo matrimonial para los matrimonios civiles; la cesación de los efectos civiles para los casados por el rito religioso concordatario; la pérdida, para la esposa, del apellido del marido; el posible pago de una pensión periódica de un cónyuge al otro; la atribución de la vivienda familiar; en presencia de hijos menores, podrá imponerse el pago de una pensión alimenticia; y, por último, la pérdida mutua de los derechos sucesorios en relación con el otro cónyuge.
Disciplina en virtud de un Derecho comunitario extranjero: la práctica francesa
Como ya se ha mencionado, en Francia es posible obtener el divorcio sin tener necesariamente que separarse primero.
En efecto, la separación, que sólo puede tener lugar por orden judicial, no disuelve el vínculo matrimonial, sino que interrumpe temporalmente determinadas obligaciones conyugales, como el deber de los cónyuges de cohabitar, e implica la disolución de la sociedad de gananciales y la liquidación de los bienes gananciales. Sin embargo, el deber de asistencia y fidelidad, el uso por la esposa del apellido del marido y sus derechos sucesorios no se ven afectados. Además, dos años después de la separación, la sentencia se convierte automáticamente en sentencia de divorcio.
Así, los cónyuges pueden elegir entre separarse primero -y convertir después la separación en divorcio- o proceder directamente a presentar la demanda de divorcio.
En concreto, en Francia existen cinco procedimientos para obtener el divorcio:
- el divorcio extrajudicial de mutuo acuerdo, por el que se presenta ante notario una escritura privada refrendada por abogados;
- divorcio de mutuo acuerdo ante un tribunal, en el que el acuerdo de los cónyuges debe ser aprobado por el juez;
- divorcio por ruptura del vínculo matrimonial, por otra parte, cuando los cónyuges están de acuerdo en el divorcio pero no en las condiciones del mismo y, por tanto, optan por que sea el juez quien resuelva estas cuestiones;
- El divorcio por ruptura definitiva de la relación conyugal se produce cuando los cónyuges, que no han convivido durante más de un año, solicitan al tribunal que dicte una sentencia de divorcio;
- por último, mediante el divorcio por culpa, incluso un solo cónyuge puede solicitar el divorcio al juez, que valorará si ha habido incumplimiento de los deberes y obligaciones del matrimonio.
En cuanto a los efectos del divorcio, una vez dictada la sentencia: cesan los deberes mutuos de fidelidad, convivencia, asistencia y ayuda; ambos cónyuges pierden el derecho a usar el apellido del otro; cesa el régimen económico matrimonial y, eventualmente, se dividen los bienes; uno de los cónyuges puede pagar una prestación compensatoria al otro, si se cumplen las condiciones.
Disciplina en Derecho no comunitario: la experiencia tunecina
A diferencia de Italia y Francia, en Túnez no existe la posibilidad de que dos cónyuges se separen legalmente.
Por esta razón, en caso de que un matrimonio termine, la única forma de disolver el vínculo es el divorcio, que en Túnez sólo puede ser pronunciado por un juez.
Sin embargo, incluso en este caso, existen varios procedimientos:
- Divorcio de mutuo acuerdo, mediante el cual los cónyuges presentan un recurso que contiene las condiciones acordadas, con las que solicitan al juez que dicte sentencia de divorcio;
- El divorcio por causa de daño o débito, en cambio, es propuesto por uno de los cónyuges al juez, señalando como causa del fin del matrimonio el incumplimiento de las obligaciones matrimoniales por parte del otro cónyuge;
- Por último, el divorcio a petición del marido o de la mujer, también conocido como divorcio sin causa, se produce cuando uno de los cónyuges decide divorciarse unilateralmente, sin tener que dar ninguna justificación y sin necesitar el consentimiento del cónyuge.
Además, según el Código del Estatuto Personal tunecino, el juez debe intentar obligatoriamente la conciliación de los cónyuges (que deben estar físicamente presentes en la vista), y sólo en caso de fracaso puede pronunciar la sentencia de divorcio.
Por supuesto, también en Túnez el divorcio tiene como efecto la disolución del vínculo matrimonial y el establecimiento de cualquier pensión alimenticia para la esposa.
A la luz de lo anterior, es evidente que la aplicabilidad de la ley francesa o de la ley tunecina, según el caso, puede conllevar indudables ventajas para quienes residen en Italia, especialmente en términos de tiempo, ya que no es necesario proceder a la separación antes de poder divorciarse.
De ello se desprende que, a la hora de decidir el inicio de un posible procedimiento de separación o divorcio, conviene valorar cuidadosamente qué disposiciones son las más favorables y adecuadas para el caso concreto, teniendo siempre en cuenta el elemento de la nacionalidad de una de las partes.
El bufete internacional Giambrone & Partners, y en particular el departamento de Derecho de Familia, presente en toda Europa y también en Túnez, presta asistencia a quienes desean presentar una demanda de separación o divorcio para determinar la estrategia y la legislación más adecuadas para proteger sus intereses.
Abogada Chiara Cadoni
Dra. Giulia Salis