Las reformas realizadas en nuestra legislación, con especial mención a la Ley 17/2021, que no es más que la transposición a la normativa interna de las Normas internaciones, empezando por la Declaración Universal de los Derechos del Animal de 23 de septiembre de 1977, siguiendo por el Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía de Estrasburgo de 13 de noviembre de 1987, así como el Tratado de Ámsterdam de 1997 y el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, que conlleva la modificación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2009. En nuestra normativa ha tenido especial importancia la influencia de la normativa portuguesa, que es de las pocas en la Unión Europea que preveía expresa y particularmente el cuidado de los animales domésticos, en el supuesto de una ruptura familiar.
En toda esta normativa, se establece que la materia poner por delante el bienestar animal como ser sensible y sintiente dejando de ser tenidos como “cosas” u objetos.
Este cambio de mentalidad es importante, ya que es un avance en cuanto a la consideración de los animales como seres sintientes, ya que por fin hay una conexión real entre la normativa aplicable en España y la realidad social, tal y como se establece en el artículo 3 de nuestro Código Civil, donde se recoge que uno de los principios informadores de nuestro derecho es la necesaria adecuación de la interpretación de las normas a la realidad social del tiempo que deben ser aplicadas.
Y es en este marco, donde hay el cambio de normativa, donde se incluyen los animales de compañía como uno de los puntos a incluir en los convenios de separación y divorcio, asimilando también a dicha situación los convenios de las parejas de hecho.
Es un dato relevante que en España estén identificados más de 13.000.000 de animales de compañía, por lo que la importancia de regular el cuidado de los mismos, es relevante.
Ciertamente, hay parte de la doctrina que no tiene claro que los seres vivos no humanos tengan derechos, pero lo que sí es innegable que los humanos tenemos deberes de cuidado hacia esos seres vivos.
Por ello, como existe un vinculo emocional entre los animales de compañía y los miembros de la familia -muy especialmente con los menores- se puede afirmar que existe un verdadero derecho subjetivo a tener dichos animales y a convivir con ellos, ya que para muchos ciudadanos es un elemento necesario para el desarrollo de su personalidad y desarrollar su derecho a la intimidad personal y familiar.
Custodia de los animales
El articulo 94 bis del Código Civil establece: “La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello ateniendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación”
Como podemos observar, el principio inspirador de esta nueva concepción de las medidas a adoptar respecto de la tenencia de los animales de compañía es la conjugación del bienestar animal con los intereses de los miembros de la familia.
Decae en todo momento, al no ser considerados cosas, la titularidad dominical, es decir, da igual a nombre de quien se haya registrado el animal de compañía, porque el mismo pasa a formar parte como sujeto que tiene derechos, de la familia, por tanto, los miembros humanos de la familia, pasan a tener obligaciones para con dicho animal de compañía.
Por tanto, la autoridad judicial, a falta de acuerdo, determinará quien tiene la custodia, si es compartida -tendencia jurisprudencial- o exclusiva con un régimen de vistas para el tenedor no custodio, además de fijar de forma clara y concisa, el grado de asunción por parte de ambos miembros de la pareja, de los gastos que se deriven de la tenencia de dicho animal.
Como hemos comentado, tiene que haber una ponderación de intereses entre el bienestar animal y el interés superior del menor, por lo que las resoluciones judiciales establecen que los animales de compañía compartan su tiempo con los menores.
Medios para determinar la custodia de los animales de compañía
Los medios para determinarla, siempre y en primer lugar, es el acuerdo entre los miembros de la pareja, mediante convenio que debe ser homologado por la autoridad judicial mediante demanda.
También es de destacar que como ha entrado la nueva Ley de modernización de la Justicia y establece unos requisitos de procedibilidad, debemos estar que antes de interponer una demanda contenciosa en España, deberá haberse intentado una mediación por medio hábil en derecho entre los intervinientes de la pareja y que, a falta de acuerdo extrajudicial, se deberá acudir a la vía contenciosa.
Cuando se acude a la vía contenciosa y no hay posibilidad de acuerdo, es entonces la autoridad judicial que determina quien detendrá la custodia del animal de compañía, ponderando el interés animal y el interés de las partes, especialmente, el interés de los menores.
Violencia de género y maltrato animal
Es un extremo novedoso que recoge la Ley 17/2021, en el sentido que se pone de manifiesto la patente conexión que hay entre violencia de genero y violencia sobre animales domésticos, porque con el maltrato a los animales que conviven en el hogar familiar, el autor del delito sabe el sufrimiento que va a causar a su pareja y a sus hijos si maltrata al animal, por lo que sabe perfectamente que al hacer daño al animal, le causa dolor a su pareja, y en su caso, a los hijos.